jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2018

Os impactos das alterações legais nos benefícios por incapacidade e a prática da Advocacia Previdenciária

Artigo apresentado na Pós-graduação do INFOC/SP

Guilherme Teles, Advogado
Publicado por Guilherme Teles
há 6 meses

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos mudanças significativas passaram a integrar a carência dos benefícios previdenciários no Brasil, primeiro por meio das Medidas Provisórias 739 e 767, sendo esta convertida na Lei 13.457/17. No entanto, desde o ano de 2014 que algumas alterações na legislação previdenciária, primeiro por meio de Medidas Provisórias e a tentativa constante de uma grande Reforma da Previdência, a qual não foi aprovada simplesmente devido a conjuntura política do país.

Pois bem, após a Lei 13.457/17 a principal alteração para os segurados do INSS foi no quesito CARÊNCIA, isso mesmo, esta que possui grande impacto na concessão dos benefícios previdenciários, pois é um requisito essencial para que o segurado possa ter direito ao benefício que estiver pleiteando.

A carência, requisito altamente relevante quando se trata de benefícios previdenciários considerados programáveis, tal como ocorre com as aposentadorias, onde o segurado deve possuir o mínimo de 180 contribuições ou naqueles casos onde esteja filiado até 24/7/1991, o segurado pode utilizar da tabela progressiva prevista no art 142 da Lei 8.213/91, sendo que nesse quesito da aposentadoria nada mudou.

Portanto, outros benefícios previdenciários tiveram muitas alterações com a aprovação da Lei 13.457/17, conforme é possível verificar nos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos quais são exigidos 12 meses de carência, salvo o que estabelece o art. 151 da Lei 8.213/91, no qual consta um rol exemplificativo de doenças consideradas mais graves e que não possuem carência.

Sendo assim, as últimas alterações na legislação previdenciária provocaram inúmeros impactos na prática da advocacia previdenciária, sobretudo com a Lei 13.457/2017, popularmente conhecida pela Lei do “pente fino”, a qual alterou a carência dos benefícios previdenciários por incapacidade e também instituiu regras que estão dificultando a manutenção desses benefícios, uma vez que a quantidade de segurados que procuram os escritórios de advocacia após as convocações do INSS para perícia tem sido crescente.

No entanto, nem sempre está sendo possível conseguir a manutenção dos benefícios por incapacidade por um tempo razoável, pois a aplicabilidade da “alta programada” tem sido recorrente, mas a aplicabilidade da reabilitação profissional pelo INSS está cada vez mais esquecida. Cabendo assim aos advogados provocar, com base legal, o que diz a Lei 8.213/91 sobre a possibilidade da reabilitação.

2 BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

2.1 Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez

De acordo com as normas legislativas que regulam o direito previdenciário os benefícios por incapacidade são direitos de todos os segurados do INSS, desde que atendam requisitos básicos, conforme determina a legislação. Desta forma, o benefício do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, apesar de terem semelhanças possuem seus próprios requisitos para a concessão e manutenção de ambos.

A Lei 8.231/91, no seu art. 59, é clara quando se refere ao auxílio-doença:

Art. 59. “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Ou seja, cabe esclarecer que para que ocorra a concessão do auxílio-doença o segurado deve estar incapacitado para o seu TRABALHO ou para sua atividade HABITUAL, isso quer dizer que muitos médicos peritos estão errando, propositalmente ou não, quando ao periciar um segurado do INSS estão avaliando se a incapacidade é para todas as atividades. Ora, seria então caso de aposentadoria por invalidez se fosse o caso de incapacidade total e permanente.

Em 30/12/2014 foi editada a MP 664 (posteriormente convertida na lei 13.135/2015) que alterou o cálculo do auxílio-doença. Essa MP fez surgir um teto no cálculo do auxílio-doença que antes não existia (Art. 29, § 10 da Lei 8.213/91). Isto é, uma norma que surgiu apenas para prejudica o valor do benefício previdenciário de auxílio-doença.

A mesma Lei 8.213/91, no seu art. 42, diz sobre a aposentadoria por invalidez:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Possível extrair do art. 42 da referida Lei que a aposentadoria por invalidez até parece com o auxílio-doença em alguns pontos, no que se refere a concessão, porém a aposentadoria por invalidez fala em “exercício de ATIVIDADE”, isto é, toda e qualquer atividade, não somente a atividade habitual, conforme previsto no auxílio-doença.

Um dos maiores motivos que leva o INSS a simplesmente manter no auxílio-doença aqueles segurados que deveriam estar aposentados por invalidez se refere diretamente ao valor do benefício que será pago, sendo que para o segurado a aposentadoria por invalidez é um benefício economicamente mais benéfico. De acordo com o que diz a própria doutrina (LAZZARI, 2016, p. 408):

“A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.”

Com as recentes alterações, estão isentos de convocação para perícia no INSS o Aposentado por Invalidez e o Pensionista Inválido que:

Tenham mais de 60 anos de idade;

Tenham mais de 55 anos de idade e recebam o benefício há mais de 15 anos (este período deve ser somado ao auxílio-doença precedente, se houver).

Portanto, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez podem até ter suas semelhanças, mas analisando o contexto do país fica muito claro do motivo que leva o INSS e até mesmo algumas decisões judiciais a manter muitos segurados no auxílio-doença, sem que seja dada a oportunidade de uma reabilitação profissional, para que, ao final, esse segurado seja reenviado para o mercado de trabalho ou para que seja concedida a sua aposentadoria por invalidez.

2.2 Da Reabilitação Profissional

Um dos temais mais importantes, quando se fala em benefícios por incapacidade, e ao mesmo tempo um dos temas mais esquecidos pelos médicos peritos do INSS e da Justiça Federal é justamente a aplicabilidade da reabilitação profissional, conforme a própria previsão da Lei 8.213/91 e do Decreto 3.048/99.

O art. 62, da Lei 8.213/91, se refere a reabilitação profissional quando diz:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional.

Parágrafo único. O benefício será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

Ou seja, esse comando legal, o qual tem sido muito esquecido, é de fundamental importância para os benefícios por incapacidade, sobretudo quando o assunto é auxílio-doença. A Autarquia Previdenciária deveria passar a encaminhar os segurados em gozo de auxílio-doença para o processo de reabilitação profissional para que se constatasse se esse segurado consegue se inserir no mercado de trabalho em outra atividade ou se já passaria a receber a aposentadoria por invalidez.

Contudo, até mesmo os advogados, quando estão com os processos dos seus clientes, esquecem de provocar o judiciário quanto ao quesito da reabilitação profissional. A própria AGU tem a Súmula 25, que diz:

"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

Desta forma, fica claro que, mesmo com as alterações decorrentes, nos últimos anos, nos benefícios por incapacidade, há meios legais de se trabalhar cada vez mais com a reabilitação profissional, ainda que não seja a realidade do INSS em todo o território nacional sobre as condições reais de se trabalhar mais com a reabilitação profissional, cabe ao advogado especialista na área previdenciária utilizar mais desse comando legal.

3 A PRÁTICA DA ADVOCACIA PREVIDENCIÁRIA

A advocacia tem passado por grandes mudanças nos últimos anos, principalmente após a informatização dos processos judiciais e com o crescente número de advogados que se inseriram no mercado de trabalho, sendo o Brasil um dos países do mundo com o maior número de advogados, atualmente já são mais de um milhão cadastrados na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Pois bem, a advocacia previdenciária não está muito longe de todo esse cenário de mudanças, nem tampouco está livre das mais variadas alterações legislativas das últimas décadas no país. Cabe lembrar que a legislação previdenciária sofre constantes mudanças e, recentemente, há uma tentativa frenética e desesperada do governo em fazer uma grande Reforma da Previdência com alterações substanciais na Constituição Federal, mas graça a incapacidade de condução da nação dentro de condutas éticas e longe da corrupção, e ainda pela ineficiência do Congresso Nacional o tema da reforma da previdência está, temporariamente, arquivado.

Recentemente, alterações na legislação previdenciária, principalmente as alterações que impactaram diretamente os benefícios por incapacidade, tal como a Lei 13.457/17 muito alterou a rotinas dos advogados previdenciaristas, pois o crescente número de segurados a procura dos advogados fez com que a quantidade de processos judiciais no Juizados Especiais Federais (JEF’s) aumentasse rapidamente, pois praticamente 80% dos benefícios de auxílio-doença foram cessados após a convocação e perícia médica do INSS, além dos benefícios de aposentadoria por invalidez que também foram cessados.

A advocacia previdenciária vem sofrendo fortes impactos com as últimas alterações referentes aos benefícios por incapacidade, sobretudo no sentido da necessidade constante de atualização dos advogados da área para garantir os direitos dos segurados, principalmente a respeito dos pedidos de reestabelecimentos dos benefícios de auxílio-doença. Diante do atual cenário, o advogado previdenciaristas não pode ficar apenas na espera de resultados positivos na perícia médica dos seus clientes que estão incapazes para o trabalho e suas atividades habituais, cabendo colher o máximo de provas do seu cliente (principalmente quanto aos laudos e exames médicos), bem como verificar, a todo momento, a jurisprudência do STJ, TNU e do Juizado Especial Federal do local onde atua.

É dever do advogado, principalmente aqueles advogados que atuam diretamente na área previdenciária elaborar excelentes quesitos nas suas petições iniciais, atrelando os médicos peritos da Justiça a respostas cada vez mais claras sobre a real situação do segurado, para que se tenha uma perícia médica condizente com a natureza dos fatos. Logo no atendimento do cliente o advogado tem o dever de verificar algumas questões, quando se tratar de benefícios por incapacidade (B31/B32), tais como:

· Há necessidade de perícia (Quantas Especialidades)?

· Verificar se é o primeiro auxílio-doença de seu cliente.

· A incapacidade que era temporária virou permanente?

· Após a cessação do auxílio-doença houve alguma perda da capacidade laboral (sequela) decorrente de acidente de qualquer natureza?

Por fim, nos causos de aposentadoria por invalidez (B 32), o advogado não pode deixar de verificar uma série de detalhes, já no atendimento ao cliente/segurado, para que possa sofre o mínimo de impacto, ainda mais após as recentes alterações na legislação previdenciária, ou seja, durante o atendimento e análise da situação do cliente, cabe ao advogado levantar os seguintes questionamentos para prosseguir com o seu trabalho, quais sejam:

· Há necessidade de ajuda constante de terceiros para a solicitação do adicional de 25% (grande invalidez)?

· Como irei comprovar esta necessidade de ajuda constante de terceiros?

· É possível retroagir a data de início da aposentadoria por invalidez? Demonstrar que a incapacidade já era definitiva no momento que o perito concedeu a aposentadoria por invalidez.

· É possível retroagir a DII da grande invalidez? Demonstrar que a incapacidade já era definitiva no momento que o perito concedeu a aposentadoria por invalidez.

Pois bem, essas indagações possivelmente reduzirá os impactos constantes que a advocacia previdenciária vem sofrendo e deixará o advogado mais preparado para lidar com situações muitas vezes inesperadas de benefícios por incapacidade que não são concedidos pela falta de análise inicial criteriosa por parte do advogado. Importante destacar ainda que, se o auxílio-doença do segurado é anterior a 30/12/2014 vale a pena o advogado pleitear para restabelecer este benefício, pois ao restabelecer o benefício, este é considerado uma “continuação” do mesmo benefício, inclusive com o mesmo número de benefício (NB) e, por conseguinte, com o cálculo antigo.

4 CONCLUSÃO

Com as recentes alterações na legislação previdenciária, muito mais com a aprovação da Lei do “pente fino” (Lei 13.457/17), inúmeros impactos foram fortemente sentidos na prática da advocacia previdenciária, primeiro pelo crescente número de clientes nos escritórios de advocacia, mas também pelos inúmeros clientes que já não atendem mais requisitos básicos para reestabelecer o benefício previdenciário por incapacidade diante das maiores exigências ocorridas com as alterações legislativas.

Diante das constantes ilegalidades cometidas diariamente pelo INSS cabe ao advogado, que tenha expertise para tanto, observar os mecanismos legais para garantir o direito do seu cliente, seja na via administrativa ou mesmo numa ação judicial. A exemplo do que ocorre quando o INSS resolve cessar indevidamente o benefício por incapacidade sem realizar uma perícia médica, parece ser uma situação hipotética, mas ocorre em todo o Brasil situações desse tipo. Logo, cabe ao advogado ajuizar ações certeiras na Justiça, a exemplo da possibilidade de impetrar Mandado de Segurança para garantir a manutenção do benefício de um segurado diante de uma ilegalidade cometida pela Autarquia Previdenciária.

Por fim, possível concluir que a advocacia previdenciária não tem espaço para advogados aventureiros que desprezam a importância de atualização constante no assunto, ainda mais quando se trata de benefícios por incapacidade, onde na maioria das vezes envolve a fragilidade (saúde) do segurado que, muitas vezes, não possui outra fonte de recurso para a sobrevivência e para a manutenção sua e da sua família.

Assim sendo, o cenário político do país nos próximos anos poderá afetar diretamente a legislação previdenciária, pois o INSS é constantemente perseguido pelo mercado financeiro que pressiona o governo para reduzir o que chamam de gastos com a população, mas todos aqueles que realmente entender do assunto sabem que a Previdência Social nada mais é do investimento social, investimento financiado pelo próprio segurado e operacionalizado pelo governo federal (quando se trata de RGPS), o qual deveria investir na eficácia do sistema, diminuindo as fraudes e garantindo eficiência na concessão dos benefícios previdenciários, sobretudo no que se refere aos benefícios por incapacidade.

REFERÊNCIAS

Associação brasileira de Normas Técnicas. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

______. NBR 6024: informação e documentação: numeração progressiva das seções de um documento escrito: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

______. NBR 6027: informação e documentação: sumário: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

______. nbr 6028: informação e documentação: resumo: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

______. NBR 6033: ordem alfabética. Rio de Janeiro, 1989.

______. NBR 10520: informação e documentação: citações em documentos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002.

______. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 2015.

BRASIL, Decreto nº. 3.048, de 6 de maio de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm. Acesso em 9 de abril de 2018.

_________. Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em 10 de abril de 2018.

_________. Lei Nº 13.457, de 26 de junho de 2017. Altera as Leis nos 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, que dispõe sobre a reestruturação da composição remuneratória da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial; e institui o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em 10 de abril de 2018.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito, 2016.

Guilherme Teles - Advogado, historiador, pós-graduando em Direito Previdenciário pelo INFOC/SP, sócio-fundador do Escritório GT Advocacia Previdenciária Especializada, localizado na cidade de Estância/SE.

Instagram @guilhermeteles.adv

Facebook: Advogado Guilherme Teles

You Tube: Guilherme Teles Adv

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)